主持人：记者商宇、戴娟

　　嘉宾：全国人大代表、西南政法大学教授陈忠林

　　主持人：陈代表您好，欢迎来到重庆日报新闻会客厅做客。

　　陈忠林：主持人好。

　　从许霆案看刑法之缺陷

　　主持人：首先请您解释一下什么是刑法中的酌定情节？

　　陈忠林：酌定情节是指法律没有明文规定的犯罪的动机、手段、环境、条件、对象、时间、损害后果、犯罪人的一贯表现和犯罪后的认罪态度等情况。

　　主持人：怎么由许霆案想到提这个建议呢？

　　陈忠林：许霆案非常具有典型性。被告人许霆利用ATM机的漏洞取款17万余元，法院根据刑法第264条关于“盗窃金融机构，数额特别巨大的”，“处无期徒刑或者死刑”的规定，一审判处许霆无期徒刑。这明显属于量刑畸重，引起全国一片质疑。

　　在该案中，除了许霆的主观作案动机外，银行也有一定的管理责任。因为银行ATM机的技术故障，事实上是使恶意取款行为得以发生的必要前提和条件，所以银行对ATM机疏于管理的行为，应当是减轻许霆刑事责任的考量因素。但由于现行刑法中，酌定情节在法律中没有明文规定，法官在量刑时对酌定情节就存在可考虑可不考虑的状况，许霆一审判决中法官显然就忽略了其作案时环境、条件的酌定情节。

　　酌定情节不法定化影响司法公正

　　主持人：那酌定情节不法定化对量刑的影响表现在哪些方面？

　　陈忠林：对酌定情节对量型的轻重，在一定的情况下甚至能对一个行为是否构成犯罪也会产生决定性影响。由于酌定情节在法律中没有明文规定，在司法实践中就出现了是否考虑这些情节，即在处理具备这些酌定情节的犯罪时，刑罚的轻重有无、甚至是否构成犯罪都可能完全取决于司法人员个人意志的情况。这种情况的存在，严重影响了司法的公正，破坏了法治的统一，不利于维护司法机关在人民群众中的威信，同时也为少数司法人员办关系案、人情案，甚至滋生腐败提供了可能的土壤。

　　酌定情节法定化完善刑法

　　主持人：您对酌定情节法定化有何具体建议？

　　陈忠林：对刑法进行修正完善。建议首先在刑法第61条中增加两款，具体内容为：前款中所说的犯罪情节，包括犯罪的动机、手段、环境、条件、对象、时间、损害后果、犯罪人的一贯表现和犯罪后的认罪态度等所有影响行为社会危害及其程度的情况。

　　因对非法行为的义愤而实施犯罪，或者案发前已经主动弥补了犯罪所造成全部损害的，案发后真诚悔悟并积极补偿而得到被害人谅解的，应当从轻、减轻或者免除处罚。

　　此外，在刑法第13条中增加一款，具体内容为：主观上出于有利于社会的动机，客观上产生有利于社会的结果，并且没有造成任何实际损害的行为，即使在形式上违反了法律的规定，不认为是犯罪。

　　主持人：今天就到这里，谢谢陈代表。